案例：A某在某快递物流营业部工作期间，非法占有他人购买的，且应由A某派送的的手机两部（价值人民币2万余元）。后A某将其中一部网售他人，另一部留作自用。
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争议：A某该当盗窃罪还是职务侵占罪？
对于快递员在收件、派件过程中窃据快件的行为，各地法院的裁判观点存在差异，不同学者的学理见解也不尽相同。
通说认为，职务侵占罪与盗窃罪是包容竞合关系，即盗窃罪完全包容于职务侵占罪中，盗窃乃是职务侵占的一部分。但是这种学理界定是单纯对盗窃罪和职务侵占罪两种罪名间的关系分析，就司法实践而言可能难以直接适用。
对于本案中A某及类似行为的性质，各地裁判中有观点就认为应根据法条竞合规则，直接适用刑法第271条职务侵占罪进行裁判，如果快递员非法占有财物未达6万元人民币以上的，应宣告无罪。
其中最为有名的是“杨某某盗窃案”：一审法院（四川省双流区法院）判决非法占有快件的快递员杨某某构成盗窃罪，判处罚金3千元人民币。其后，双流区检察院以量刑畸轻为由抗诉。二审法院（成都市中院）作出（2014）成刑终字第293号判决，认为杨某某行为触犯职务侵占罪，但因未达追诉标准而无罪。四川省检察院遂依审监程序提起抗诉，四川省高院作出（2015）川刑提字第2号裁定，维持二审无罪判决。
笔者认为，对于杨某某无罪案及类似案件，直接适用法条竞合规则，无论是其推演逻辑还是其最终结论，均不符合法条竞合在刑法学上的适用要求。就本案而言，具体法律适用分析如下：
一
A某的行为兼具职务侵占和盗窃特征
首先，快递员A某由于其职业特征，需要在收件、派件阶段控制和管理快件、寄递物，因此A某在经手管理张三、李四内含价值2万余元手机的快件时将之据为己有的行为，属于利用职务之便。
此处需要指出的是，快递员在对快件、寄递物进行分拣时为窃据的，不属于利用职务之便，因为此时快递员只是对快件、寄递物“过手”，不能成立经手管理，其窃据行为乃是“利用工作形成的的便利条件”。
其次，快件包裹及其内在的寄递物均在快递公司支配控制之下，应视为快递公司的单位财物。
对于《刑法》第271条规定的“将本单位财物非法占为己有”，有观点认为应理解为“将本单位所有的财物非法占为己有”的理解。但笔者认为应理解为“将本单位占有、控制、支配的财物非法占为己有”，因为本罪保护的法益乃是“财产的占有利益”。具体理由如下：
（1）对于财产尤其是动产背后的所有权归属判定较为复杂，网购物品在派送过程中的所有权归属，会根据不同的基础关系或约定而产生差异并由此发生争议，例如对“交付”的理解，以及“交付规则”和“风险规则”的物权债权衔接等等，因此将本单位财物严格限缩为归本单位所有的财物其实悖于刑法第271条的立法趣旨；
（2）根据参考案例第339号“叶文言、叶文语等盗窃案”所确立的裁判规则：“本人所有的财物在被他人合法占有、控制期间，能够成为自己盗窃的对象”，盗窃自己所有但托管于他人的财物，以盗窃罪论。因此，通过对他人财物这一行为对象进行解释，可得出行为人擅自取回已委托快递公司派送的寄递物能在客观上构成对他人财物的非法占有，举重以明轻，行为人“取回”他人委托快递公司派送的寄递物当然能在客观上构成对他人财物的非法占有。
所以，快递员A某非法据有应由其派送的寄递物，属于将本单位控制支配的财物非法据为己有，其行为具有职务侵占特征。但是即便A某的行为合乎职务侵占特征也不意味其一定构成或只能构成职务侵占罪。
这是因为A某的职务侵占行为同时也具有盗窃特征。A某的利用职务之便，同时也利用了快递公司的不知情状态，即在快递公司不知情的状况下，非法据有归快递公司占有、控制、支配的，应由A某派送的快件；快递公司占有、支配、控制的财物，相对于A某而言当然属于他人财物。因此，A某的行为也符合以秘密方式非法占有他人财物的盗窃罪的行为特征。
至此，对于A某行为的罪名适用问题产生，即法条竞合情况下是否可以机械性地直接排除普通条款而径以特别条款定罪处罚？在笔者看来，答案是否定的。
二
A某行为不适用法条竞合规则
法条竞合，不是构成要件该当性判断的问题，而是犯罪成立以后的刑罚法规（法条）的适用问题。在本案中，适用法条竞合规则的前提是，A某同时构成盗窃罪和职务侵占罪。
根据最高法、最高检《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款规定，刑法第271条职务侵占罪中的“数额较大”的数额起点，按本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的2倍执行（即6万元以上是职务侵占“数额较大”）。
本案A某非法据为己有的财物价值2万余元，未达职务侵占罪罪量，不构成职务侵占罪。
根据最高法、最高检《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，盗窃公私财产价值1000元以上至3000元以下（上海地区为1000元），应认定为刑法第264条盗窃罪规定的“数额较大”。
快递员A某客观上利用职务之便，通过秘密方式将自己派送的他人财物据为己有，且数额较大（窃据手机价值2万元）；主观上具有非法占有他人财物的目的。故其构成盗窃罪。
综上所述，A某仅构成盗窃罪一罪，不能适用法条竞合规则，即不能依据特别法条（职务侵占）优于普通法条（盗窃）规则。故对A某以职务侵占行为定性，又因A某未达职务侵占罪起刑点而无罪的观点欠妥。
快递员对经手、管理的快件、寄递物非法据为己有的行为，只有在数额同时达到盗窃罪和职务侵占罪的罪量标准时，即非法占有财物价值在6万元以上，才有可能同时构成盗窃罪、职务侵占罪，并由此适用法条竞合规则，依据特别法条优于普通法条规则，以职务侵占罪论处。否则，如本案A某情形，只构成盗窃罪一罪，排除法条竞合规则的适用。
三
定罪不适用法条竞合规则与比照特别法条量刑并不冲突
在非法占有财产的价值数额仅构成盗窃罪的情况下，基于罪责刑相适应原则的要求，必须注意盗窃罪的量刑程度，即应当参考如果行为人非法占有财物数额在6万元以上而构成职务侵占罪时的量刑基准。
易言之，对于仅构成盗窃罪的快递员的处罚，也要考虑适用法条竞合规则以职务侵占罪论处时的量刑，防止出现盗窃3万元以盗窃罪判3年，盗窃6万元以职务侵占罪判3年以下或拘役的畸形量刑裁判出现。
作者简介
王天淳
法律硕士，专注于非法吸收公众存款、金融诈骗、合同诈骗等经济类、财产类等刑事案件，善于利用法学理论分析处理刑民交叉类案件